Begunci z Rodosa

»Manjina je sunce
od kojeg se sklanja večina
manjina je hlad
od kojeg se mrzne večina«
— Damir Avdić, Manjina

Predvidljivost sodnih odločb naj bi bila načeloma nekaj pozitivnega, znak stabilnosti in zrelosti pravne države. Zakaj je potem ravno predvidljivost, tako predvidljivost odločitve kot tudi predvidljivost tesne večine, pet proti štiri, s katero je bila izglasovana, tisto, kar najbolj zmoti ob odločitvi ustavnega sodišča, da dopusti referendum o spremembi Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerij, ki zakonsko zvezo opredeljuje kot vsako življenjsko skupnost dveh oseb in ne več izključno moškega in ženske. Morda zato, ker ne gre za predvidljivost v načelnosti (pri čemer mislim na načelnost pozicije varuha človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ne glede na to, za pravice katerega posameznika ali skupine v konkretni zadevi gre), pač pa ravno nasprotno, za predvidljivost v nenačelnosti. Če bi namreč isto ustavno sodišče dosledno zastopalo stališče in favorem pravici do referenduma, kot ga je v zadnji odločitvi, potem bi državljani pred slabimi tremi leti na referendumu morali odločati tudi o usodi zakonov o SDH in ukrepih za krepitev stabilnosti bank. Pa nis(m)o. Čeprav s(m)o še kakšno leto prej na referendumu odločali o usodi pokojninske reforme.

Izenačitev istospolnih življenjskih skupnosti s heterospolnimi glede pravice do sklenitve zakonske zveze, ki ne pomeni nič drugega kot zgolj dosledno izpeljavo načela enakosti pred zakonom iz 14. člena ustave, se je tako zataknila prav tam, kjer bi se v resnici morala najprej zgoditi – na ustavnem sodišču. O ustavni pravici neke manjšinske skupine bo ponovno odločala večina na referendumu, čeprav je državni zbor kot ustavodajalec ravno zato, da do takšnih situacij ne bi prihajalo, nedavno celo dopolnil 90. člen ustave z določbo, da »referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost«. Tesni večini ustavnih sodnikov ta dopolnitev ustave očitno ni bila v celoti všeč čisto takšna, kot je zapisana (ostalo bo sicer skrivnost, ali pa niti ne, ali zgolj v kontekstu konkretnega referendumskega vprašanja ali tudi sicer), zato so jo z lastno interpretacijo dopolnili tako, da so dodali, da mora iti za protiustavnost, ki jo je predhodno že ugotovilo bodisi ustavno sodišče bodisi Evropsko sodišče za človekove pravice (EČSP). Da so si to »dopolnitev« ustavne določbe privoščili celo ob polnem zavedanju, da ne sledijo namenu ustavodajalca, torej državnega zbora, ki se je v ustavodajnem postopku dikciji »ugotovljene protiustavnosti« zavestno odrekel, jasno izhaja iz pritrdilnega ločenega mnenja sodnika Jana Zobca, v katerem med drugim pravi: »Res je, da je državni zbor besedo ‘ugotovljenih’ izključil iz besedila in ohranil le dikcijo ‘o zakonih, ki odpravljajo neustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo neustavnost’. Vendar iz tega še ni mogoče sklepati, da je na ta način dana podlaga za prepoved referenduma tudi o drugih zakonih, kjer ni predhodne odločitve Ustavnega sodišča, s katero bi bila ugotovljena protiustavnost, ali kjer ni sodbe EČSP o (sistemski) kršitvi človekovih pravic.«

Če ne o tem, o čem pa je mogoče sklepati iz te izrecne odločitve parlamenta?

Državni zbor, kot ustavodajalec, se v postopku spreminjanja ustave določeni dikciji izrecno in nedvoumno odpove, ker očitno ne želi njenih učinkov, ustavno sodišče pa jo nato, z minimalno večino, skozi interpretacijo, v konkret-

ni zadevi pripelje nazaj v ustavo in s tem, po besedah sodnice Dunje Jadek Pensa, v njenem odklonilnem ločenem mnenju, »razvrednoti bistvo nedavne ustavne spremembe«, ki je po njej v »varstvu vrednot, inkorporiranih v ustavnih določbah o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah in s tem ustavne demokracije v razmerju do neposredne demokracije«, saj takšna interpretacija v resnici pove, da je »naknadni zakonodajni referendum dopusten, čeprav zakon v resnici odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin«. Ustavno demokracijo, na katero se sklicuje sodnica Jadek Pensa, dr. Ciril Ribičič v svojem delu Človekove pravice in ustavna demokracija opredeljuje kot »tisto državno ureditev, v kateri imajo temeljne ustavne vrednote prevlado tudi nad odločitvami večine, bodisi poslanske večine v parlamentu ali celo ljudske večine na referendumu«.

Logično, čeprav na videz naivno vprašanje, ki se na tem mestu zastavi samo od sebe, je: Pa to ustavno sodišče sme? Mar ustava, kot pravi Ribičič, ne zavezuje vseh in vsakogar, tudi nosilce najvišjih državnih funkcij in med njimi tudi ustavne sodnike? Je posledično, z opisano »dopolnitvijo« ustavne določbe, ustavno sodišče samo prekršilo določbo o delitvi oblasti in pristojnosti njenih nosilcev, med katerimi je tudi samo? Kot pravi v odklonilnem ločenem mnenju sodnica Korpič Horvatova, takšne »dopolnitve« ustavnega besedila ne dopušča nobena interpretativna metoda, niti namenska ne, zato se ji je po njenem mnenju izognila tudi večina ustavnih sodnikov. Imamo torej opravka s konkurenco za zakonodajno oziroma ustavodajno funkcijo med državnim zborom in ustavnim sodiščem?

Zakaj v okviru odločanja o dopustnosti referenduma ustavno sodišče ni želelo odgovoriti prav na tisto vprašanje, o katerem ni dvoma, da je v njegovi izključni pristojnosti?

Pravico, da v določenih situacijah nastopi kot t. i. pozitivni zakonodajalec, ustavnemu sodišču sicer priznava večina ustavno pravnih strokovnjakov, vendar v isti sapi pravijo, da so tovrstne intervencije dopustne zgolj v korist varstva in razvoja človekovih pravic, nikakor pa za arbitrarno razlaganje ustave, s katerim bi ustavno sodišče oziroma v konkretnem primeru celo tesna, minimalna večina ustavnih sodnikov prevzela funkcijo državne oblasti, ki je po ustavi pridržana zakonodajalcu, državnemu zboru. Tako pravo, ki ga pooseblja ustavno sodišče, kot politika, katere nosilec je državni zbor, če citiram predsednika vlade, dr. Mira Cerarja, ko je bil še profesor prava, sicer »izražata človekovo težnjo po urejanju in usmerjanju družbe. Dejansko gre v izhodišču za emanaciji iste bitnosti«. Kot takšni sta si politika in pravo (ter posledično ustavno sodišče in državni zbor) v idealnih razmerah med seboj povsem komplementarna, v realnosti pa si občasno tudi nasprotujeta. Po Cerarju je bistvo njunega ločenega in povezanega obstoja v tem, da si kot relativno samostojni področji postavljata medsebojne meje, ki naj preprečijo enostranskosti, samovoljo in arbitrarnost enega ali drugega, pri čemer Cerar poudari, da je za »pravo kot takšno, kljub temu da lahko včasih deluje razvojno progresivno oziroma kreativno, značilna in pomembna predvsem poudarjena konservativna funkcija«, saj so ideje o novi pravni ureditvi različnih družbenih področij primarno izraz spremenjenega političnega, moralnega, ekonomskega mišljenja ter le v manjši meri tudi avtonomnega pravnega mišljenja.

Državni zbor je konec letošnje zime s spremembo definicije zakonske zveze, s parlamentarno večino, ki odraža zadnje merjenje volje ljudstva na volitvah leta 2014, naredil korak na sledi modernemu razumevanju človekovih pravic in enakosti pred zakonom ter Slovenijo pridružil vedno večjemu številu modernih demokratičnih držav, ki sklenitev zakonske zveze omogočajo tudi istospolnim parom. Ustavno sodišče, katerega sestava, če smo do konca iskreni in se ne sprenevedamo, izraža neko preteklo razmerje političnih moči v državi, izmerjenih na volitvah daljnega leta 2004, pa se je s tesno večino odločilo, da med zobnike tega razvoja pomaga vtakniti palico naknadnega zakonodajnega referenduma in s tem razvojni proces za določen čas ustavi. Dolžino zastoja bo določil izid na referendumu. Štirje ustavni sodniki in ena sodnica, ki so odločitev izglasovali, to utemeljujejo z varstvom pravice do referenduma, ki naj bi mu ob drugačni interpretaciji grozilo celo izginotje (kot v svojem ločenem pritrdilnem mnenju razmišlja sodnica Klampfer) ter z ekskluzivno pristojnostjo ustavnega sodišča, da se avtoritarno in dokončno izreka o skladnosti zakonov z ustavo oziroma kot pravi sodnik Zobec: »Odločba Ustavnega sodišča je absolutna, vse drugo je relativno.« So ta zastoj povzročili v svojstvu vrhovne ustavno pravne avtoritete ali kot alternativni, da ne rečem zakonodajalec v senci? So torej nastopili kot pravo ali kot politika?

Tudi če pritrdimo interpretaciji sodnika Zobca (ki ji sami na sebi niti ni mogoče česarkoli oporekati), da je ustavno sodišče edino, ki lahko avtoritativno in dokončno odloči o tem, ali sprememba definicije zakonske zveze v resnici odpravlja protiustavnost z vidika enakosti pred zakonom istospolnih in heterospolnih parov, nam še vedno ostane nerazjasnjeno, zakaj, za vraga, o tem ni tudi zares odločilo. Zakaj v okviru odločanja o dopustnosti referenduma ni želelo odgovoriti prav na tisto pravno vprašanje, o katerem ni dvoma, da je v njegovi izključni pristojnosti, in je s tem, ko ga je pustilo neodgovorjenega, kot pravi sodnica Jadek Pensa, dopustilo možnost, da bo na referendumu prišlo do »zavrnitve zakona, ki odpravlja neustavnost s področja človekovih pravic in temeljnih svoboščin in s tem nadaljevanje protiustavnega stanja«? Zadevo so imeli ustavni sodniki na mizi, z vsemi dejstvi, mnenji, dilemami, primerjalnimi ustavnopravnimi analizami, bili so zbrani, imeli so čas za premislek (kar dokazuje osem obširnih ločenih mnenj k odločitvi), bili so na Rodosu, pa so, namesto da bi skočili, z njega zbežali, kolikor so jih nesle noge.

»Morda je vztrajanju pri sporni interpretaciji ustavne določbe botrovala bojazen, da bi preizkus zatrjevane protiustavnosti pokazal, da je zatrjevana protistavnost v resnici ugotovljena protiustavnost, ki ne bi dopuščala referenduma,« razmišlja v zaključku svojega ločenega odklonilnega mnenja sodnica Etelka Korpič Horvat. Morda se na tej točki vendarle moti in se je večina ustavnih sodnikov v resnici ustrašila ravno lastnega stališča, da izenačitev istospolnih parov s heterospolnimi glede pravice do sklenitve zakonske zveze ne pomeni odprave neenakosti pred zakonom na podlagi osebne okoliščine, da je z drugačnim poimenovanjem istospolnih in heterospolnih življenjskih skupnosti vse v (ustavnem) redu, in so svoje konservativno in s primerjalnopravnega vidika lahko rečem celo nazadnjaško stališče, kot se to pri sramežljivih konservativcih in v mnogih primerih diskriminacije rado primeri, raje spakirali v na videz ideološko nevtralen formalizem, do katerega pa so se lahko dokopali zgolj prek zgoraj opisane »dopolnitve« 90. člena ustave. To pa vse skupaj, vsaj meni, bolj diši po politiki kot po pravu. Za legitimnost sprejemanja političnih odločitev pa se je vendarle treba z Beethovnove preseliti na bližnjo Šubičevo ulico.