Bedaki in konji, kdo je kdo in kaj z njimi

Po branju članka izr.prof.dr. Andraža Terška z zgornjim naslovom, ki najverjetneje in pomenljivo asocira na prevod iz satirične angleške nadaljevanke »Only Fools and Horses«, sem ostal nekoliko presenečen nad odzivom sodnika Vrhovnega sodišča mag. Ivana Robnika na ta članek. Sodnik je med drugim zapisal, da ne more držati teza dr. Terška, po kateri 118. člen ZDR-1 omogoča, da delavec kljub sicer nezakoniti odpovedi pogodbe o zaposlitvi na predlog delodajalca in na podlagi odločitve sodišča res ostane brez zaposlitve; in to prav zaradi tega, ker delodajalec zatrdi, da je prav zaradi vložene tožbe delavca zoper njega izgubil zaupanje v delavca. Terškova teza je pravilna.

Ni utemeljen zaključek sodnika Robnika, da naj bi šlo v članku profesorja Terška (in vtis je, da po stališču sodnika pri celotnem profesorjevem javnem delu) za »prirejanje predpostavk«, »neresnični prikaz«, »popolno deplasiranost«, »zavajanje«, »neresnice«, »protislovnost«, »nekorektnost«, »tendencioznost« in celo »sprevrženost«. Primerna ni niti sodnikova ocena, da pri opisani temi »ne moremo pričakovati resne strokovne polemike«. Dejstvo je, da v praksi do takšnih primerov, kot jih svarilno izriše prof. Teršek, res in žal prihaja - prepogosto.

Takšen je npr. nedavni primer prodajalke v trgovini. Dolga leta je kvalitetno opravljala delo s strankami v trgovini, nakar je pričela prejemati stvarno povsem neutemeljene »opomine«, v katerih ji je delodajalec očital napake pri delu (naša zakonodaja možnosti, da bi delavec opomin izpodbijal, ne pozna!). Pri zadnjem osupljivo banalnem »opominu«, ki naj bi bil ključen za posledično krivdno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ji je bilo npr. očitano, da neki stranki ni izrecno predlagala, naj v trgovini pri nakupih vzame košarico. To je delodajalec navedel kot razlog za podajo krivdne odpovedi zaposlitve. Delavka je odpoved zaposlitve izpodbijala na sodišču in vtoževala reintegracijo nazaj v delovno razmerje. Odločitev sodišča pa jo je šokirala. Predsednica Delovnega sodišča v Kopru je sicer ugodila njeni tožbi glede nezakonitosti takšne odpovedi zaposlitve iz takšnega razloga (sodba z opr. št.: Pd 425/2012, z dne 28.10.2013), vendar pa je njeno sodišče odločilo, da se delavke ne reintegrira nazaj v delovno razmerje, kljub temu, da si to želi. Sodišče je namreč sledilo predlogu delodajalca in razvezalo pogodbo o zaposlitvi – točno na podlagi 118. člena ZDR-1. V obrazložitvi pa je navedeno, da »reintegracija ne bi bila v interesu delodajalca, zato nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče, saj delodajalec delavki ne zaupa« - ker ne odobrava njenega odnosa do strank. To pa je seveda isti razlog, kot ga je delodajalec navedel ob sodno ugotovljeni nezakonitosti odpovedi zaposlitve. Ne, ob takšnem sodnem dogajanju in odločanju se ne gre glasno smejati. Treba ga je javno obelodaniti, zelo kritično oceniti in zahtevati nadzorno ukrepanje.

V praksi res prihaja do neustrezne uporabe 118. člena ZDR-1. Dogaja se, da sodišče I. stopnje zaključi postopek s stališčem, da kljub nezakoniti odpovedi pogodbe o zaposlitvi prav zaradi posledične izgube zaupanja delodajalca v delavca ni mogoče delavca reintegrirati nazaj v delovno razmerje. Do tega prihaja bodisi na podlagi pavšalnih ocen delodajalca bodisi njegovih očitkov delavcu, ki so isti ali smiselno enaki tistim, navedenim že v odpovedi zaposlitve; ki jo je sodišče ocenilo kot nezakonito. Popolni (milo rečeno) absurd torej. Sodišče je očitno pripravljeno sprejeti kot utemeljene celo delodajalčeve očitke, ki so nastali v času po tem, ko se je delavec prvič začel zavzemati za svoje pravice; po tem, ne pred tem! In (pozor!) le zavzemati za svoje pravice, ki so bile dokazano kršene!

Zgodi se tudi, da delodajalec »kar neke« očitke delavcu prvič navede šele na sodišču, kot način svoje obrambe zoper sicer očitno utemeljeno tožbo delavca. Očitke torej, ki pred tem nikoli niso bili sporočeni delavcu, ali pa je delavec, prav nasprotno, do takrat celo veljal za vzornega delavca. A po novi ureditvi v 3. odst. 118. člena ZDR-1 delodajalec to lahko stori vse do konca glavne obravnave. V praksi to pomeni, da lahko delodajalec v zadnjih petih minutah pred zaključkom sodne zadeve vloži predlog za razvezo po 118. členu ZDR-1, v katerem z navedbami na zapisnik šikanozno oblati delavca pred sodiščem (senatom), ki se potem takoj po koncu obravnave umakne na posvetovanje in začne odločanje o zahtevku delavca z logično grenkim priokusom in skepso. Kakšna je posledica tega priokusa si ni težko zamisliti in praksa to potrjuje. Ko je delavec pred sodnim senatom postavljen v slabo luč, še tako tehtni dejanski argumenti delavca izvenijo v prazno, materialnopravni argumenti pa se izvotlijo. Sodni senat, sestavljen tudi iz dveh laičnih porotnikov, si ob dobro zastavljenem predlogu delodajalca rad vzame celo vlogo kvazi rešitelja; delodajalca, ne delavca. In potem odloči, kot da je na vsak način potrebno pomagati delodajalcu, da se vendar znebi »slabega« delavca, ki se nazaj na delovno mesto nikakor ne sme več vrniti. Zakaj? Ponovimo: ker je delodajalec kršil pravice delavca in ker se je ta postavil v bran svojih pravic.

Zato trdim, da je tema, o kateri piše profesor dr. Teršek, na mestu, še kako pomembna in daleč od profesorjevega (ki ni ne politiki, ne druge vrste javni funkcionar, ampak univerzitetni učitelj in eden zelo redkih upornikov zoper sivino in temo pravnega sistema) iskanja aplavza v javnosti. Očitno gre le za željo po večji pravilnosti, objektivnosti in pravičnosti sojenja pred našimi delovnimi sodišči.

Tudi meni se zdi premalo premišljen zaključek sodnice Biserke Kogej Dmitrovič (v njenem članku, omenjenem v naslovnem članku), da je nova ureditev, določena v 3. odst. 118. člena ZDR1, s katero se dopušča delodajalcu, da poda predlog za prenehanje delovnega razmerja po 118. členu ZDR-1 kar vse do konca glavne obravnave, ustrezna. Delodajalec kot močnejša stranka ima na voljo ves maneverski prostor, da že v odpovedi navede razloge, zakaj nadaljevanje delovnega razmerja z delavcem ni možno. Zato je ureditev v 3. odst. 118. člena ZDR-1, ki omogoča delodajalcu, da celo do konca glavne obravnave in iz povsem novih, tudi izmišljenih razlogov poda predlog ali oceno, zakaj on sam meni, da z delavcem ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja, (ne ustrezna, ampak) popolnoma neustrezna. Gre za podvajanje pravic delodajalcu. On je namreč tisti, ki dejansko sproži sodni postopek - z izrekom odpovedi zaposlitve, torej je dolžan odpoved natančno in prepričljivo utemeljiti. Če je odpoved res nezakonita pa je preprosto nedopustno dopustiti delodajalcu, da delavca po tem, ko ga najprej nezakonito in fizično odstrani iz službe, nato še brez kakšnih koli posledic »zakonito« oblati pred sodiščem na javni obravnavi in končno doseže, kar mu ni uspelo z nezakonito odpovedjo zaposlitve: znebi se tega delavca.

Določba je ustavno sporna, ker pod pretvezo vzpostavljanja navidezne enakosti omogoča hudo zlorabo moči nad delavci pred sodiščem ter še večjo neenakost moči oziroma dodatno šibkost delavca v sodnem postopku, tako da je delavec kot šibkejša stranka lahko že na podlagi odklonilnega mnenja delodajalca v celoti povožen pred senatom sodišča, ki na koncu glavne obravnave odloča o glavni stvari, iz razlogov, ki sem jih navedel in sem jim večkrat priča v postopkih.

Javnosti se bo zdelo zanimivo tudi to, da se porotniki lahko na zadnji obravnavi celo zamenjajo. Sam sem bil priča porotniku, ki je čakal pred vrati sodišča in prisostvoval zadnji obravnavi, kljub temu, da sploh ni vedel, zakaj gre v zadevi.

Na dnevih delovnega prava in socialne varnosti se je nekaj posameznikov res zamislilo nad sodno prakso uporabe 118. člena ZDR-1. Izražen je bil tudi pomislek, da bi se moral 118. člen ZDR-1 uporabiti le kot zadnja možnost in šele na predlog delavca, oziroma ob obstoju res tehtnih okoliščin. Možnosti, da bi se že na vsakršen predlog delodajalca in na podlagi ocene o primernosti delavca razvezovalo pogodbo o zaposlitvi, kar dopušča 118. člen ZDR-1 po diskrecijski pravici sodišča, se je nasprotovalo le pavšalno in golo formalistično, do kakšne resnejše debate o ustreznosti takšne zakonodaje pa ni prišlo. Manjkal je ustavnopravni in filozofsko teoretični pogled, ki ga odpira prof. dr. Teršek.

Nadaljnji pomislek se je pokazal tudi ob odmeri povračila, ki je po zakonu maksimizirano na 18 plač, a se v praksi v maksimiziranem znesku dejansko sploh ne priznava. Zato resnično pogrešam jasnejšo analizo razlogov v članku sodnice Kogej Dmitrovič, ki morajo biti izpolnjeni za izplačilo maksimiziranega zneska. Po navedbi avtorice je Evropski odbor za socialne pravice, ki spremlja izvajanje Evropske socialne listine, podal stališče, da naj bo odmena tolikšna, da bo odvračala delodajalca od nadaljnjih kršitev. Vprašati se je torej potrebno, ali odmena, določena v sporu po sodbi VDSS Pdp 164/2016, z dne 23.6.2016, resnično upošteva to stališče. A tudi, če bi bilo delavcu prisojeno 18 plač, to še vedno ne bi odvračalo delodajalca od kršitev delavskih pravic, s katerimi dejansko služi. Povračilo bi moralo biti odmerjeno v sorazmerju od dobička delodajalca. Zato tudi v tem delu zakonodaja očitno ni ustrezna. Ob tem mislim tudi na sodno zadevo, v kateri je bil delavec pri delodajalcu zaposlen okoli 10 let, bil je starejši od 45 let, z končano osnovno šolo, z obveznostjo preživljati ženo in dva mladoletna otroka. Ob odpovedi zaposlitve je bilo povsem porušeno njegovo duševno stanje, imel je poškodovano nogo v času službe, v svojem poklicu s takšnimi zdravstvenimi težavami in boleznijo pa ne bo dobil službe na področju varovanja. Menim, da so ti razlogi dovolj tehtni razlogi, ki ne samo opravičujejo izplačilo 18. plač, ampak tudi iz razloga odvračanja delodajalca od nadaljnjih kršitev zahtevajo takojšnjo spremembo zakonodaje.

Ne gre torej za vprašanje, ali sodnice in sodniki želijo v takšni razpravi sodelovati. Sodišča, politika in stroka so dolžni najti ustavno pravilne in zakonsko optimalne rešitve in predlagati spremembe zakonodaje ter tako zagotoviti spoštovanje delavskih pravic poštenih državljanov, ki se obračajo na sodišča. Profesor Teršek na to opozarja, sodnik Robnik o tem odloča. Razlika med njima je torej velika in bistvena, ne zadeva le izbire jezika in drže v komuniciranju.