Kdo je začel vojno?

V zvezi s predlagano spremembo 57. člena ustave je vsak dan slišati kak nov poziv, včasih celo rotenje, poslanski večini, naj se ji odreče. Ker da gre za podel in hinavski (Steinbuch), moralno zavržen ( Teršek, Avbelj, Toplak), celo oblastniško nasilen (nadškof Stres) poskus obiti odločbo ustavnega sodišča o obveznem 100-odstotnem proračunskem financiranju zasebnih osnovnih šol.

Take očitke bi lahko zagovorniki spremembe ustave odpravili s podobno praznimi in moralizatorskimi označevalci same odločbe ustavnega sodišča (U-I-269/12), ki da je zgolj izraz tesne večine na ustavnem sodišču, vzpostavljene z imenovanjem ustavnih sodnikov v času Janševe vlade, in kot takšna izvirni greh sedanjega ustavno pravnega stand offa. Vse skupaj bi bilo videti kot legendarna scena iz Tanovićeve Nikogaršnje zemlje, v kateri se Branko Đurić, v vlogi Bošnjaka, in Rene Bitorajac, v vlogi Srba, skrita v rovu, pod točo granat, prepirata o tem, kdo je začel vojno. Ko Bitorajac na koncu prepira, potem ko mu Đurić v obraz uperi repetirano kalašnikovko, reče: »Mi smo začeli vojno,« in Đurić zadovoljno povzame: »Vi ste začeli vojno,« se njun precej zajeban kontekst v resnici v ničemer ne spremeni. Še vedno sta v rovu, okrog njiju še vedno dežujejo granate in njuna »lepa dežela« (kot jo poimenuje Đurić) je še vedno v krvavi državljanski vojni. Tako kot onadva ne moreta iz svoje kože in konteksta, tako tudi mi ne moremo iz svojega. In ta kontekst je, naj se nam zdi še tako nesprejemljiv in krivičen, pač takšen, da imamo ustavno odločbo št. U-I-269/12 in imamo predlog spremembe ustave, ki ga je izglasovala ustavodajna parlamentarna večina. Moraliziranje z ene ali druge strani, celo če bi katera od strani v tej etično-moralni razpravi priznala, da je vse skupaj začela prav ona, tega konteksta ne bo v ničemer spremenilo. Na ta ustavnopravni rebus je mogoče pravilno odgovoriti zgolj z uporabo ustavnopravnih argumentov. Moraliziranje je odveč.

Matrico za reševanje v svojem samostojnem prispevku v Večeru (zunaj foto konteksta terceta mladih ustavnikov) popolnoma korektno nastavi dr. Andraž Teršek, ko pravi, da mora biti za vsako spremembo ustave podan »stvarno utemeljen razlog« ter da tudi »ustavni zakon ali amandma, ki izkazuje očiten ali dokazljiv namen, da bi se z zlorabo oblike ustavnega zakona/amandmaja izigrala in obšla vsebina določene odločitve ustavnega sodišča, ni nedotakljiv že samo zato, ker je bil formalno sprejet v predpisani obliki in po predpisanem postopku«. Tak ustavni zakon je lahko razveljavljen kot protiustaven, če gre pri njem zgolj za željo po izognitvi izvršitve neke ustavne odločbe ali pa bi se s takšnim ustavnim zakonom zniževala raven varstva pravic in svoboščin pod t. i. strasbourški minimum.

Takšno postavitev konteksta, v katerem gre iskati izključno pravne odgovore na odprte zadrege, je kot pravilnemu, v svoji izjavi na izbiri najvplivnejših pravnikov, pritrdil tudi drugi od treh mladih ustavnikov, dr. Matej Avbelj, in tudi nova predsednica ustavnega sodišča, dr. Jadranka Sovdat, v nastopu na Odmevih. Problem je, da se aktualna razmišljanja o sporni spremembi ustave na tej točki, torej pri zastavitvi pravih vprašanj oziroma odprtju legitimnih načelnih ustavnopravnih pomislekov, namesto da bi se nadaljevala s ponudbo vsebinskih odgovorov oziroma stališč, ustavijo. Ko bi se šele morala začeti med seboj kresati različna pravna mnenja, se vsa razprava ustavi z vsemi vkopanimi na izhodiščnih (moralizatorskih) pozicijah. A na vsa ta pravna vprašanja bo treba odgovoriti s pravnimi argumenti, če ne prej, bo to moralo storiti ustavno sodišče, ko bo takšno spremembo ustave zagotovo prejelo v presojo.

Socialno vs. neoliberalno

Pri podajanju takšnega pravnega stališča bo seveda treba začeti na začetku zgodbe, ko je tesna večina takratne sestave ustavnega sodišča v zadevi U-I-269/12-24 odločila, da je prvi odstavek 86. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI) v neskladju z ustavo, ker določa, da zasebnim osnovnim šolam, ki izvajajo javno veljavne programe osnovnošolskega izobraževanja, pripadajo proračunska sredstva v višini 85 odstotkov sredstev, ki jih država zagotavlja javnim osnovnim šolam, ter naložilo državnemu zboru odpravo te neustavnosti v roku enega leta. Temelj argumentacije obravnavane odločitve ustavnega sodišča je v tem, da je slednje v drugem odstavku 57. člena ustave, ki določa, da je osnovnošolsko izobraževanje obvezno in da se financira iz javnih sredstev, v nasprotju tudi s svojimi dozdajšnjimi odločitvami (te so bile sicer sprejete v drugačni sestavi sodišča, pa vendar), prepoznalo pravico otrok do brezplačnega osnovnošolskega izobraževanja ne glede na to, ali se izobražujejo v javnih osnovnih šolah ali v zasebnih. Ko je pri presoji v izhodišče postavilo to predpostavko, torej pravico vsakega posameznega otroka do brezplačnega osnovnošolskega izobraževanja, je določbo omenjenega prvega odstavka 86. člena ZOFVI, da država zasebnim osnovnim šolam zagotavlja za izvedbo javno veljavnega programa 85 odstotkov sredstev, ki jih sicer zagotavlja za javne šole, začelo obravnavati kot določbo, ki na zakonski ravni to ustavno pravico posameznega otroka omejuje, in si nato zastavilo nadaljnje vprašanje, tisto o obstoju ustavno dopustnega cilja za to omejevanje. Seveda takšnega ustavno dopustnega razloga ni našlo in je odločilo, da je »zgolj« 85-odstotno financiranje javnega programa zasebne osnovne šole v neskladju z ustavo.

S stališča evropskega konteksta Slovenija že zdaj nadpovprečno financira zasebne šole, absurdno torej je, da je država samo sebe, prek svojega ustavnega sodišča, prepoznala kot kršiteljico te pravice staršev.

Takšno sklepanje ustavnega sodišča je problematično na več točkah, tudi že ob prvi predpostavki, in sicer da ustava v drugem odstavku 57. člena določa absolutno pravico vsakega posameznega otroka do brezplačnega osnovnošolskega izobraževanja. Glede na opozorilo ustavne sodnice dr. Etelke Korpič - Horvat iz njenega odklonilnega ločenega mnenja je ta prva predpostavka sklepanja tesne večine ustavnih sodnikov problematična že glede učencev, ki se šolajo v javnih osnovnih šolah. V enem izmed delovnih besedil ustave je bila namreč beseda »brezplačno« izrecno vsebovana in je bila po razpravi na komisiji za ustavna vprašanja od tam tudi zavestno črtana. Obstajalo je zavedanje, da država ni sposobna zagotoviti, da bi bilo obiskovanje osnovne šole, tudi javne, v resnici v celoti »zastonj«, kot se je takrat izrazil dr. France Bučar, tudi z vidika učbenikov, šolskih potrebščin in ne nazadnje šolske prehrane. In osnovnošolsko izobraževanje tudi za starše otrok, ki se šolajo v javnih osnovnih šolah, v resnici še zdaleč ni povsem brezplačno. Zaradi navedenega je bilo torej v ustavo povsem zavestno in po premisleku namesto brezplačnosti zapisano, da se osnovnošolsko izobraževanje financira iz javnih sredstev. S tem po dozdajšnji dolgoletni interpretaciji ustave (h kateri je prispevalo tudi samo ustavno sodišče, sicer v neki prejšnji sestavi, z odločbo št. U-I-68/98) ni bila vzpostavljena absolutna pravica posameznega otroka do brezplačnega osnovnošolskega izobraževanja, pač pa dolžnost države, da z javnimi sredstvi organizira osnovnošolsko izobraževanje, ki bo vsakemu posameznemu otroku zagotavljalo vključitev v eno izmed osnovnih šol iz javne mreže, za katero pa je država dolžna skrbeti ne le zaradi drugega odstavka 57. člena ustave, temveč tudi zaradi ustavne določbe o tem, da je Slovenija socialna država. Država pa je toliko socialna, tako dr. Etelka Korpič - Horvat, kolikor je močan režim njenih javnih služb, v konkretnem primeru javne službe na področju osnovnošolskega izobraževanja, katerega cilj sta preprečevanje povečevanja neenakosti oziroma njeno zmanjševanje in pravičnost šolskega sistema. Da po drugi strani večinskemu stališču ustavnih sodnikov do izenačitve financiranja javnih in zasebnih šol, kljub načelnemu sklicevanju na enakopravnost učencev v zasebnih osnovnih šolah v razmerju do tistih v javnih, ni mogoče najti opore v ustavni določbi o tem, da je Slovenija socialna država, postane jasno ob branju ločenega pritrdilnega mnenja ustavnega sodnika Jana Zobca. Slednje vsebuje ves nabor neoliberalne argumentacije o tem, da je vseeno, ali se osnovnošolsko izobraževanje izvaja v javni ali v zasebni osnovni šoli, ki v ospredje postavlja posameznika/uporabnika kot nosilca pravice oziroma ustavne dobrote javnega financiranja, ta pa se nato samostojno odloča, ali bo to svojo pravico uresničeval v javni ali v zasebni osnovni šoli, ki si za njegov vpis (in s tem javna sredstva) konkurirata na nekakšnem izobraževalnem trgu. Vse navedeno so legitimna stališča do tega, kakšna naj bo slovenska družba, socialna ali neoliberalna, vendar gre za ideološke in ne pravne dileme, ki bi se, kot konkurirajoče si, po mojem prepričanju, morale soočiti na političnem in ne na pravnem parketu.

Ustavni aktivizem?

Tesna večina ustavnih sodnikov je torej s predstavljeno odločitvijo naredila prvi korak proti privatizaciji osnovnega šolstva oziroma slabitvi ali celo razgradnji javne mreže osnovnih šol. Ali se niso poslanci trenutnega sklica državnega zbora, preden to odločitev s spremembo ZOFVI tudi dokončno izvršijo in jo s tem »zacementirajo«, upravičeni vprašati, ali je ta korak v resnici že nepovraten? Ali pa morda sami, če se s smerjo tega koraka ne strinjajo, niso upravičeni oziroma celo dolžni spremeniti besedilo 57. člena ustave? Spremeniti ustavo zato, da bi nevtralizirali posledice odločitve ustavnega sodišča se seveda sliši radikalno, pa vendar si je treba glede na vso predstavljeno problematičnost konkretne odločitve, še pred odgovorom na to vprašanje, docela razjasniti, kaj se je z ustavno odločbo U-I269/12-24 v resnici zgodilo. Ali je v njej ustavno sodišče kot t. i. negativni zakonodajalec v resnici prepoznalo dolgoletno kršitev neke v ustavi zapisane človekove pravice ali svoboščine in bi predlagana sprememba ustave imela za posledico politikantsko izogibanje izvršitvi ustavne odločbe ali pa je ustavno sodišče kot t. i. pozitivni zakonodajalec s svojo odločitvijo v resnici spremenilo ali vsaj dopolnilo ustavo in šele s svojo odločitvijo samo vzpostavilo določeno pravico?

V ozadju so legitimna stališča do tega, kakšna naj bo slovenska družba, socialna ali neoliberalna, a gre za ideološke in ne pravne dileme, ki bi se morale soočiti na političnem in ne na pravnem parketu.

V prvem primeru bi tovrstni ustavni spremembi težko priznali legitimnost, saj bi pomenila zlorabo parlamentarne večine za odrekanje neke ustavne pravice posamezniku oziroma manjšini, ki jo je kot tako prepoznalo in njeno kršitev ugotovilo ustavno sodišče. Državni zbor bi s takšno ustavno spremembo kršil v sodobnih ustavnih demokracijah uveljavljeno načelo supremacije ustave, po katerem ustava kot najpomembnejši akt države s temeljnimi ustavnimi vrednotami in katalogom človekovih pravic zavezuje in posledično omejuje vse in vsakogar, tudi parlamentarno večino ali celo ljudsko večino na referendumu (kot piše nekdanji ustavni sodnik dr. Ciril Ribičič v knjigi Človekove pravice in ustavna demokracija) ter bi bila na mestu razprava o t. i. neustavni ustavni spremembi, o kateri govori dr. Teršek. Če pa je ustavno sodišče s svojo odločitvijo št. U-I-269/12-24 nastopilo kot pozitivni zakonodajalec, je treba ugotoviti, ali je to svojo intervencijo opravilo v korist varstva in razvoja človekovih pravic ali pa je morda šlo za arbitrarno razlaganje ustave, s katerim je ustavno sodišče – v konkretnem primeru tesna, minimalna večina ustavnih sodnikov (ki niso neposredno voljeni funkcionarji) – prevzelo funkcijo državne oblasti, ki je po ustavi pridržana zakonodajalcu, državnemu zboru, in tako samo kršilo oziroma, povedano bolj odmerjeno, hodilo po robu ustavno zapovedane delitve oblasti.

Pravo, ki ga v obravnavani zadevi pooseblja ustavno sodišče, in tudi politika, katere nosilec je državni zbor, če citiram aktualnega predsednika vlade dr. Mira Cerarja, ko je bil še ustavni pravnik (gre za prispevek iz zbornika Pravo in politika), »izražata človekovo težnjo po urejanju in usmerjanju družbe. Dejansko gre v izhodišču za emanaciji iste bitnosti.« Kot takšna sta si politika in pravo (ter posledično ustavno sodišče in državni zbor) v idealnih razmerah med seboj povsem komplementarna, v realnosti pa si občasno nasprotujeta. Po Cerarju je bistvo njunega ločenega in povezanega obstoja v tem, da si kot razmeroma samostojni področji postavljata medsebojne meje, ki naj preprečijo enostranskost, samovoljo in arbitrarnost enega ali drugega, pri čemer Cerar poudari, da je za »pravo kot takšno, kljub temu da lahko včasih deluje razvojno progresivno oziroma kreativno, značilna in pomembna predvsem poudarjena konservativna funkcija«, saj so ideje o novi pravni ureditvi različnih družbenih področij primarno izraz spremenjenega političnega, moralnega, ekonomskega mišljenja ter le v manjši meri tudi avtonomnega pravnega mišljenja. Kot primer takšne arbitrarne odločitve ustavnega sodišča Ribičič v članku iz Pravne prakse leta 2006, kjer piše o aktivizmu in samoomejevanju ustavnega sodišča, navaja tisto, ki se je nanašala na referendum o izbiri volilnega sistema in je »prej prispevala k (samo)odpravi kot k razvoju ustavnega sodišča«.

Nadpovprečno financirani

O vprašanju pravice staršev, ki svoje otroke vpisujejo v zasebne osnovne šole, da od države zahtevajo finančno podporo oziroma (kot je v posledici obravnavane odločitve ustavnega sodišča zdaj primer v Sloveniji) da zahtevajo celo 100-odstotno financiranje, je namreč že odločala, denimo, Evropska komisija za človekove pravice v primeru angleških staršev, ki so svoje otroke vpisali na zasebno waldorfsko šolo in so kot davkoplačevalci zahtevali od države, da to šolanje financira. Komisija je to zavrnila z obrazložitvijo, da bi zahteva po taki finančni podpori pomenila zahtevati od države, da poskrbi za podporo izobraževalni ustanovi, ki služi partikularnim religioznim ali filozofskim verovanjem. Nobena država pa takšne dolžnosti nima. To seveda nikakor ne pomeni, da država takšnih šol ne bi smela financirati. Lahko jih in tudi Slovenija jih, celo nadpovprečno, tj. 85-odstotno. Glede na nadpovprečno financiranje zasebnih šol je toliko bolj absurdno, da je naša država v takšnem evropskem kontekstu samo sebe, prek svojega ustavnega sodišča, prepoznala kot dolgoletno kršiteljico te pravice staršev. Številne evropske (EU) države – Belgija, Bolgarija, Hrvaška, Estonija, Finska, Grčija, Madžarska, Irska, Italija, Latvija, Litva, Luksemburg, Malta, Poljska, Portugalska, Romunija, Slovaška in Španija – imajo v ustavah določeno brezplačno osnovnošolsko izobraževanje, a kljub temu določilu financirajo zasebne osnovne šole v omejenem obsegu ali pa jih sploh ne. Slovensko ustavno sodišče je kot edino v Evropi, kljub podobnim ustavnim določilom o brezplačnosti osnovnošolskega izobraževanja v številnih drugih primerljivih državah, vzpostavilo pravico otrok v zasebnih osnovnih šolah oziroma njihovih staršev do enakega deleža javnih sredstev, kot jih država daje na učenca v javni osnovni šoli. Takšna svojskost odločitve kaže na realno možnost, da je ustavno sodišče s to svojo odločbo v resnici spremenilo ustavo, do česar pa glede na to, da ne gre za nadustavno, pač pa z ustavo vezano in omejeno telo, vsaj ni edino upravičeno, če že morda ne moremo izrecno reči, da do tega ni upravičeno.

Ustavno sodišče je z odločbo U-I-269/12-24 – z arbitrarno razlago, v nasprotju s teoretičnimi načeli razlage pravne norme ter obstoječo prakso tujih ustavnih ter mednarodnih sodišč in ne nazadnje tudi v nasprotju z lastno sodno prakso – dalo odločbi drugega odstavka 57. člena ustave (ta določa, da je »osnovnošolsko izobraževanje obvezno in se financira iz javnih sredstev«) povsem drugačen pomen, kot ga je mogoče razbrati iz črke ustave. Ob tem pa je domet tega posega, ki je zavit v celofan skrbi za pravico do brezplačnega osnovnošolskega izobraževanja učencev v zasebnih osnovnih šolah, v resnici zgolj dodatna preusmeritev proračunskega denarja z računov javnih osnovnih šol na račune zasebnih in gre pravzaprav za udejanjanje ideje o novi pravni ureditvi področja izobraževanja in premik od socialne paradigme v smer neoliberalne. Ta sprememba bi bila mnogo legitimnejša, če bi bila izraz spremenjenega političnega, moralnega, ekonomskega mišljenja – če bi jo torej sprejela na volitvah demokratično legitimirana aktualna parlamentarna oziroma ustavodajna večina kot zakonodajalec oziroma ustavodajalec, ne pa ustavno sodišče, ki (glede na način in čas imenovanja ustavnih sodnikov) kvečjemu odraža neko preteklo razmerje političnih moči (čeprav v resnici niti tega ne bi smelo).

Res je, da naj bi ustavo spreminjali s tresočo se roko, a je ta roka v primeru načetega ustavnega načela prej kot znak modrosti in premisleka znak umika in popuščanja.

Ali posledično, spričo vsega navedenega, državni zbor, ki mu je ustavno sodišče naložilo spremembo ZOFVI-ja, še pred tem – kot ustavodajalec – ni upravičen, morda celo dolžan, opraviti premislek o de facto spremembi ustave, ki si jo je z odločbo U-I-269/12-24 privoščilo ustavno sodišče? In če je mnenje kvalificirane večine poslancev o upravičenosti, smotrnosti ali potrebnosti 100-odstotnega financiranja zasebnih osnovnih šol nasprotno stališču tesne večine ustavnih sodnikov, ali niso poslanci, namesto realizacije ustavne odločbe, upravičeni razmišljati o spremembi ustave, ki bi sporno odločitev ustavnih sodnikov dejansko nevtralizirala?

Res je, da naj bi ustavo spreminjali s tresočo se roko, a je ta roka v primeru načetega ustavnega načela delitve oblasti in arbitrarnega, samovoljnega posega ene od oblastnih vej v pristojnosti druge, lahko prej kot znak modrosti in premisleka znak umika in popuščanja, za katerega pa nisem prepričan, da si ga lahko katerakoli veja oblasti, še zlasti pa parlament, privošči kot »edino od ljudstva neposredno izvoljeno in zato edino suvereno telo za sprejemanje in spreminjanje zakonov«, kot o položaju parlamenta v knjigi Med pravom in pravičnostjo zelo jasno zapiše že omenjeni Ribičič.