Sodnik podjetnik

Razkritje, da je imel ustavni sodnik dr. Klemen Jaklič v času službovanja na ustavnem sodišču dobrih šest let hkrati tudi status samostojnega podjetnika, gotovo za mnoge pristojne predstavlja veliko zagato. Jaklič je s svojim ravnanjem spravil v zadrego vse od predsednika ustavnega sodišča Mateja Accetta in predsednice republike Nataše Pirc Musar, ki ustavne sodnike predlaga, do državnega zbora, ki ustavne sodnike imenuje, pa tudi kup nadzornih organov na čelu s komisijo za preprečevanje korupcije in finančno upravo. Iz nastale zagate sta namreč na voljo le dve poti, ki sta diametralno različni, v obeh primerih pa bo odločitev precedenčna. Vsaka od njiju s seboj nosi tudi nezanemarljive posledice za sistem in za zelo veliko posameznikov. Zakaj je ta primer tako pomemben, hkrati pa tako sporen?

Po naključju smo ravno v Mladini pred dobrim letom, marca 2023, pisali o tem, ali (in na kakšen način) lahko ob rednem delu ustavni sodniki delajo za druge institucije. Bil je namreč čas odločanja ustavnega sodišča o zakonu o RTV Slovenija in ustavna sodnica Neža Kogovšek Šalamon se je morala zaradi raziskovalnega dela pri Mirovnem inštitutu izločiti iz odločanja. Zato se je seveda postavilo vprašanje, na kašen način je urejeno dodatno delo ustavnih sodnikov.

Takrat smo zato to vprašanje zastavili ustavnemu sodišču in dobili pojasnilo, da v skladu z zakonom ustavni sodniki lahko v omejenem obsegu opravljajo tudi delo »visokošolskega učitelja, znanstvenega delavca ali visokošolskega sodelavca«. Bili so zelo natančni: zapisali so, da »take dejavnosti lahko opravljajo ustavni sodniki kot dopolnilno delo«. Dodali so še, da glede na splošna pravila, ki sicer veljajo za dopolnilno delo (147. člen zakona o delovnih razmerjih) »lahko ustavni sodniki pri drugem delodajalcu opravljajo dopolnilno delo največ v višini do 20 odstotkov polnega delovnega časa oziroma 8 ur tedensko. Za dopolnilno delo vsak potrebuje soglasje delodajalca, kar pri ustavnih sodnikih pomeni soglasje predsednika ustavnega sodišča.«

Zakon o ustavnem sodišču določa, da ustavnemu sodniku preneha mandat po zakonu, če opravlja pridobitne dejavnosti na trgu, kot samostojni podjetnik torej.

Odgovor je bil torej že leta 2023 popolnoma jasen. Tovrstno delo, ki je ustavnim sodnikom dovoljeno kot izjema od splošne prepovedi popoldanskega dela, lahko ustavni sodnik opravlja kot dopolnilno delo. Ne prek avtorske pogodbe, ki je dopuščena za morebitna neperiodična dela, in seveda tudi ne prek samostojnega podjetništva ali kake druge organizacijske oblike. In to z razlogom. Prvič zato, da je predsednik ustavnega sodišča o tem obveščen, saj poda soglasje za tako delo, predvsem pa zato, ker na tej pravni podlagi ustavni sodniki res lahko opravljajo le to, edino dopustno obliko dela. Gre za transparentno, preverljivo obliko popoldanskega dela, kar je z vidika ustavnih sodnikov zelo pomembno, saj so v njihovem primeru pravila o nezdružljivosti res stroga. In zakaj je tako?

Po razkritju Jakličevega samostojnega podjetništva so primer za medije komentirali različni pravni strokovnjaki. Za 24ur na POP Tv recimo tudi dr. Rajko Pirnat, ki je dejal, da bi se zakon lahko bral tudi tako, kot ga od vseh dosedanjih rednih in ustavnih sodnikov razume (le) Jaklič, da pa se mu kljub temu zdi status samostojnega podjetnika neprimeren za ustavnega sodnika: »Mislim, da je nezdružljivo tako z ugledom kot položajem te funkcije, da bi sodnik ustavnega sodišča imel s. p. za kakršnokoli dejavnost. Treba je namreč upoštevati, da se ta dejavnost opravlja tudi pod posebno ugodnimi davčnimi pogoji, kar je namenjeno spodbujanju podjetništva, ne pa dodatnemu zaslužku ustavnega sodnika.«

Za trenutek se ustavimo pri Pirnatu. Je dolgoletni član katedre za upravno pravo na Ljubljanski pravni fakulteti. Je tudi 20-odstotno dopolnilno zaposlen na Inštitutu za javno upravo pri isti fakulteti. Poleg tega je tudi samostojni podjetnik za pravno svetovanje in je z enakim namenom skupaj z dr. Senkom Pličaničem solastnik dodatnih dveh d. o. o. Nedavno je v državnem zboru pri debati o dodatnih omejitvah pri onesnaževanju recimo zagovarjal lastno, za Salonit Anhovo ugodno pravno mnenje, ki ga je verjetno izdelal kot »zasebnik«.

A glede na to, da Pirnat nastopa kot predstavnik dveh javnih ustanov in treh zasebnih podjetij, povprečni državljan nikakor več ne more vedeti, v kakšni vlogi nastopa v posameznem primeru. Ko pove svoje mnenje, tudi ni več mogoče vedeti, ali ga podaja kot priznani pravni strokovnjak, lastnik svetovalnega podjetja ali profesor na pravni fakulteti. Ne ve se več, katere in čigave interese v posameznem primeru zastopa in kdo ga plačuje. A še zdaleč ne gre zgolj za Pirnata in pravno stroko. To je del širšega problema t. i. dvoživk v javnem sektorju, recimo tudi problem javne univerze in pravne fakultete. Formalno pa to ni težava, saj zakonodaja Pirnatu (in nešteto drugim javnim uslužbencem) ne omejuje dodatnega zaslužka. To je ločen problem za ločeno, pomembno družbeno razpravo, ki jo bo slej ko prej nujno opraviti. Kljub temu pa to ni problem najbolj osnovnih postulatov pravne države, nasprotno pa velja za najvišje javne funkcionarje, kar ustavni sodniki so. Res si ne bi smeli privoščiti, da ni jasno in ni mogoče preveriti, v čigavem interesu in za kolikšno plačilo deluje ustavni sodnik, ki bi moral zastopati izključno interese ljudi in države. Nikakor si tudi ne bi mogli privoščiti, da takšnega stanja ni mogoče sankcionirati. Vsi izgovori vseh mogočih državnih institucij, ki gredo v tej smeri, so nesprejemljivi.

Ustavni sodniki se morajo namreč vedno izločiti, ko gre za minimalni dvom o njihovi pristranskosti. To pa v praksi pomeni, da so seje, na katerih v celoti odločajo vsi sodniki, izjemno redke. Praktično na vsaki seji odločajo o izločitvah enega ali več sodnikov v eni ali več različnih zadevah in izločitev tudi pogosto izglasujejo. Ko so recimo odločali na 10. letošnji redni seji 4. aprila (torej dva dni po tistem, ko je Jaklič zaprl svoj s. p.), sta bila dr. Rajko Knez in dr. Rok Čeferin zaradi izločitve odsotna vsak na eni točki dnevnega reda, poleg tega pa so ustavni sodniki na tej seji glasovali še o treh dodatnih izločitvah, eni o Knezu in dveh o Jakliču.

Ko je ustavni sodnik tudi samostojni podjetnik, ne vemo, ali ta status uporablja, koliko ga uporablja, za kaj ga uporablja, katere storitve opravlja in kdo jih plačuje. Zato je tudi nemogoče vedeti, v katerih primerih bi se tak sodnik moral izločiti od odločanja. Slovenija pa je bila nedavno prav zaradi tega že obsojena pred evropskim sodiščem – ker se ustavni sodnik dr. Rok Čeferin ni izločil v neki zadevi, v kateri je nekoč na odvetniški zbornici soodločal o prošnji za sprejem v odvetništvo. Ta je bila zavrnjena, ker je bil kandidat poprej obsojen za kaznivo dejanje. Leta za tem in le kak mesec po tistem, ko je postal ustavni sodnik, je na mizo dobil tudi ta primer. Ker v ustavni pritožbi ni bilo pritožnikovega imena, v dokumentaciji odvetniške zbornice pa ne Čeferinovega, je ustavni sodnik prezrl, da bi se moral izločiti, in je odločal v zadevi. Pritožnik se je obrnil na evropsko sodišče za človekove pravice in Slovenija je bila obsojena zaradi kršitve pravice do poštenega sojenja.

Izvajanje profesure prek s.p.-ja je prepovedano tudi po zakonu o delovnih razmerjih, saj gre za obliko dela z vsemi elementi delovnega razmerja.

Kršitev zakona o visokem šolstvu

Ne le da tovrstno poslovanje prek s. p. ni sprejemljivo za sodnike – to že danes velja tudi širše. Mnenje direktorata za visoko šolstvo pri ministrstvu za izobraževanje že od leta 2010 ne pušča nikakršnega dvoma. Zasebni visokošolski učitelj svoje dejavnosti ne more opravljati kot samostojni podjetnik, pač pa le na podlagi avtorske ali podjemne pogodbe. Še več, za ta namen ne bi smel niti postati samostojni podjetnik, za kar sicer odgovornost nosi Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (Ajpes). »Samostojni podjetnik, kot fizična oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost v okviru organiziranega podjetja, vsled navedenega ne more opravljati (niti registrirati) visokošolske dejavnosti,« piše v sklepu omenjenega mnenja, saj je to v nasprotju z zakonom o visokem šolstvu.

Kršitev zakona o ustavnem sodišču

Samostojni podjetnik je oznaka za družbo, namenjeno ustvarjanju dobička. Ureja jo zakon o gospodarskih družbah. In ustavni sodnik Jaklič je bil v času službovanja na ustavnem sodišču lastnik gospodarske družbe, sicer osebne, a s tem nič manj gospodarske družbe.

Ko je bil leta 2016 dr. Marko Bošnjak izvoljen za slovenskega sodnika na evropskem sodišču za človekove pravice, je z njim v Strasbourg odšla tudi njegova soproga Petra Stanonik Bošnjak, sicer upravna sodnica, ki ji je funkcija za ta čas mirovala. Predlani, v času mirovanja funkcije, je potem kot samostojna podjetnica pravno svetovala, in to zunaj Slovenije. Ko je predsednica upravnega sodišča Jasna Šegan za to izvedela, je podala prijavo na sodni svet, ta pa se je odzval s sklepom o odvzemu trajnega sodniškega mandata, če s.p.-ja takoj ne zapre. »Opravljanje katere koli pridobitne dejavnosti kot s. p. v svoji biti nasprotuje prvinam sodniške funkcije, saj se pridobitni interes in neodvisno opravljanje sodniške funkcije izključujeta,« so novembra 2022 sklenili na vrhovnem sodišču in potrdili pravilnost sklepa o odvzemu trajnega mandata. Jedro odločbe, pri kateri je v senatu sodelovala tudi nekdanja ustavna sodnica dr. Dunja Jadek Pensa, je kratko in jedrnato in morda najbolje rešuje sedanjo dilemo, ali bi bilo Jakličevo samostojno podjetništvo morda še sprejemljivo, če bi prek njega res samo predaval na Katoliškem inštitutu: »Sodnik, čeprav mu obveznosti in pravice, ki izhajajo iz sodniške službe, mirujejo, ne sme opravljati nobene dejavnosti prek pravno organizacijske oblike samostojni podjetnik (s. p.).« Torej nobene dejavnosti prek organizacijske oblike »samostojni podjetnik«. Je sodba lahko bolj jasna?

»Gre za določbo, ki je drugačna kot v vseh ostalih zakonih, tudi v zakonu o sodniški službi ni te izjeme, tukaj pa je,« je Jaklič na Planet TV poskušal odvrniti pozornost, češ da je ustavnim sodnikom dovoljeno nekaj, kar rednim ni. V drugem odstavku 42. člena zakona, ki ga omenja Jaklič, sicer piše: »Sodnik sme opravljati pedagoška, znanstvena, publicistična, raziskovalna ali druga podobna dela v pravni stroki.« Za redne sodnike torej velja kvečjemu nekoliko blažja izjema, v bistvu pa gre za identično določbo kot v zakonu o ustavnem sodišču. Redni in ustavni sodniki so glede tega v praktično identičnem položaju. In vrhovno sodišče je tako razsodilo, čeprav tudi v zakonu o sodniški službi ni izrecno navedeno, da sodnik ne sme odpreti s.p.--ja, d.o.o.-ja ali delniške družbe in prek njih v času službovanja opravljati popoldanskega dela.

Zakonska ureditev torej ni nejasna, pomanjkljiva ali dvoumna. Nasprotno, je med najbolj nedvoumnimi. Vseh dosedanjih več tisoč nekdanjih in sedanjih sodnikov ter na desetine ustavnih sodnikov jo je v tridesetih letih namreč razumelo, kot je bila napisana in mišljena. Tako kot je nedavno razsodilo vrhovno sodišče. Nihče od vseh teh rednih ali ustavnih sodnikov ni odprl popoldanskega s.p.-ja, ne glede na to, za katero dejavnost. Prav vsi posamezniki, katerim je zakonodaja namenjena, so jo torej razumeli pravilno. In ko je kakšna pravna določba tako zelo jasna, seveda v skladu z zakonodajno prakso ni nikakršne potrebe po spremembah ali dopolnitvah zakonodaje, če se pojavi sodnik, ki trdi, da jo razume drugače.

Samostojni podjetnik, s. p., je oznaka za osebno družbo, namenjeno ustvarjanju dobička na trgu. Ureja jo zakon o gospodarskih družbah.

Kršitev zakona o delovnih razmerjih

Jaklič pa z odprtjem osebne gospodarske družbe in poslovanjem prek nje ni kršil zgolj zapovedi o nezdružljivosti, ki veljajo za sodnike vseh vrst. Ko je v studiu na Planet TV pojasnjeval svoje videnje zadeve, ga je voditelj med drugim vprašal: »Kaj ste delali, ko ste imeli odprt s.p.?« in Jaklič je odgovoril: »Samo predavanja in nekaj malega raziskovalnega dela.« Jaklič torej trdi, da je s. p. odprl za potrebe predavanj na Katoliškem inštitutu, kjer je habilitiran za rednega profesorja, pri enem samem delodajalcu, z namenom opravljanja dopolnilnega dela torej. Za bolj podrobne podatke smo ustavnega sodnika Jakliča seveda zaprosili, a odgovorov od njega nismo prejeli.

Vendar pa zakon o delovnih razmerjih v trinajstem odstavku določa, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, če dejansko obstajajo elementi delovnega razmerja. Delodajalec bi moral s fizično osebo, ki zanj opravlja takšno delo v takšnih pogojih, skleniti pogodbo o zaposlitvi. Delavec ima v takem primeru tudi pravico do priznanja vseh pravic iz delovnega razmerja, ki mu kot samostojnemu podjetniku ne bi bile priznane (dopust, regres, odpravnina itd.). Prekvalifikacijo razmerja v delovno pa lahko doseže tudi s tožbo pred delovnim sodiščem. Zakon o delovnih razmerjih med kazenskimi določbami sicer določa tudi globo med tri in 20 tisoč evri za takšnega delodajalca.

Za takšne primere gre najbolj očitno, ko samostojni podjetnik delo opravlja v prostorih podjetja, v delovnem času, ki velja za ostale zaposlene, po navodilih in pod nadzorom odgovorne osebe podjetja ter uporablja delovno opremo podjetja (računalnik, avto, delovne pripomočke). Tako je, kadar Klemen Jaklič predava na Katoliškem inštitutu. Ali pa kadar katerikoli od šestih ustavnih sodnikov ali sodnic – skladno z zakonom v dopolnilnem delovnem razmerju – predava na izbrani fakulteti.

Če gre torej verjeti Jakliču, da je na ta način bolj kot ne zgolj predaval pri enem delodajalcu, je torej brez dvoma tudi po zakonu o delovnih razmerjih šlo za protizakonit obvod, ki je ustrezal obema, delodajalcu in delavcu. Prvemu, torej Katoliškemu inštitutu, že po logiki stvari, ker je zanj ugodnejši najem predavatelja prek s.p.-ja kot pa njegova (v tem primeru 20-odstotna) zaposlitev. Delojemalcu, torej Jakliču, pa tudi, saj ima pravice iz delovnega razmerja že krite na ustavnem sodišču, dopolnilno delo pa je lahko na ta način opravljal precej ugodneje z davčnega vidika. Med predavatelji Katoliškega inštituta je sicer naveden še en aktivni ustavni sodnik. To je Marko Šorli, sicer vrhovni sodnik s funkcijo v mirovanju, ki pa tam ni dopolnilno zaposlen in verjetno to delo opravlja prek avtorske pogodbe, nikakor pa za ta namen ni ustanovil osebne gospodarske družbe.

Je torej ravnanje ustavnega sodnika lahko hkrati kršitev zakona o ustavnem sodišču, zakona o gospodarskih družbah, zakona o visokem šolstvu in v nasprotju s sodno prakso vrhovnega sodišča ter ne nazadnje moralno in etično zavržno, sodnik pa funkcijo obdrži in še naprej razsoja o ustavnosti in zakonitosti splošnih in konkretnih pravnih aktov? Morda lahko. Morda lahko Klemen Jaklič, ki ima zaslombo v najmočnejši interesni in politični grupaciji, v Katoliški cerkvi in v stranki SDS.

Kmalu po diplomi na ljubljanski pravni fakulteti se je Jaklič zaposlil v kabinetu tedanjega predsednika vlade Andreja Bajuka (NSi). Junija 2014 je na Twitterju recimo zapisal: »Ajde, Šorli, stisni komija. Ta teden ga dej. Rovari po deželi ter nam preprečuje vladavino prava in ljudi,« in na ta način svojemu sedanjemu sodniškemu kolegu Šorliju, tedaj še vrhovnemu sodniku, sporočil, naj prisili tedanjega predsednika vrhovnega sodišča Branka Maslešo v ugodno odločitev v zadevi korupcijske afere za nabavo orožja Patria. V tistem času je sicer imel tudi govore na shodih SDS pred vrhovnim sodiščem v podporo Janezu Janši in o njem tudi zapisal: »JJ dokončno največja osebnost slovenske zgodovine. Kdor se temu smeji, se mu bodo nekoč smejali naši otroci in otroci naših otrok.«

To navajamo zato, ker gre za neprecenljiv neformalni vpliv, ki ga je občutila tudi predsednica državnega zbora Urška Klakočar Zupančič, ko je sama še bila sodnica. Ko je v času epidemijske policijske represije na zaprtem Facebook profilu pred prijatelji zapisala, da je Janez Janša diktator, se je njen svet hitro podrl. Ker je ta zapis prišel v javnost, je takoj pristala v disciplinskem postopku in bila odstavljena z mesta vodje oddelka za etažno lastnino okrajnega sodišča v Ljubljani. Sporočilo političnih in interesnih skupin je bilo jasno – da v sodstvu zanjo ni prihodnosti – in tudi Urška Klakočar Zupančič ga je razumela, se odrekla trajnemu mandatu in sodstvo zapustila.

(Ne)odzivi pristojnih

In kakšni so bili odzivi pristojnih v postopku imenovanja (in posledično razrešitve) ustavnih sodnic in sodnikov? Predsednica državnega zbora Urška Klakočar Zupančič, ki tudi sama poleg funkcionarske plače nekaj malega dodatno zasluži s honorarji od prodaje knjig, seveda prek avtorske pogodbe, je Jakliča pozvala k odstopu. To, pravi, se ji zdi minimum moralne in etične drže. Predsednica republike Nataša Pirc Musar, sicer predlagateljica kandidatov v izvolitev državnemu zboru, se je izognila opredelitvi. Meni, da se bo lažje opredelila, ko ustrezne institucije preučijo primer.

Kaj pa institucije? Na finančni upravi so se izrekli za nepristojne, komisija za preprečevanje korupcije pa je začela postopek za predhodni preizkus, a le z vidika integritete, ne pa z vidika nezdružljivosti funkcije. Za ugotavljanje slednje, ki po zakonu prinaša prenehanje mandata (po zakonu samem), se kakopak ne čuti pristojnega nihče.

Nazadnje se je odzval tudi predsednik ustavnega sodišča dr. Matej Accetto. Pojasnil je, da so sodniki o tem opravili neformalno razpravo, ki pa se je Jaklič ni udeležil in svojo odsotnost pojasnil z besedami, da je že dal izjavo za medije in ne misli (metaforično in dejansko) polagati računov pred kolegi. Predsednik sodišča še dodaja, da se še nikoli ni zgodilo, da bi ustavni sodnik popoldanske dejavnosti opravljal prek »sporne podjetniške oblike samostojnega podjetnika«, da ga Jaklič ni prosil za soglasje in da so zatorej prvič soočeni s takim primerom. A da hkrati tudi niso pristojni za odločanje o tem, saj »pravila o nezdružljivosti v prvi vrsti naslavljajo sodnike, ki so dolžni varovati integriteto sodniške funkcije ter ugled in neodvisnost ustavnega sodišča. Glede na nedorečenost zakonske ureditve, ki ne ureja postopanja v primeru dvoma o združljivosti dejavnosti, bi bilo koristno, če bi se zakonodajalec odzval in ustrezno dopolnil zakon o ustavnem sodišču, pri čemer bi se morda lahko zgledoval tudi po ureditvi, kot jo pozna evropsko sodišče za človekove pravice.«

Nezdružljivost v primeru evropskih sodnikov ureja evropska konvencija o človekovih pravicah in podrobneje opredeljuje poslovnik sodišča. V skladu s konvencijo o teh vprašanjih odločajo sodniki sami. Sodnik je odpoklican, »če ostali sodniki z dvotretjinsko večino odločijo, da ne izpolnjuje več zahtevanih pogojev«. Poslovnik dodatno določa, da lahko postopek odstavitve »sproži katerikoli sodnik«, pa tudi da morajo sodniki »obvestiti predsednika sodišča o vsaki dodatni dejavnosti«, ki se je nameravajo lotiti.

Drugače kot pri evropskih in slovenskih rednih sodnikih (kjer prenehanje sodniške funkcije ugotavlja sodni svet) zakonodaja, ki ureja delovanje ustavnega sodišča, ne predvideva mehanizma za ugotavljanje nezdružljivosti in razrešitev ustavnega sodnika. Zakonodajalec je očitno predvidel določeno stopnjo poklicne in osebnostne spodobnosti na strani ustavnih sodnikov in doslej se je njegovo zaupanje izkazalo za upravičeno. A to še ne pomeni, da v tem primeru predsednica republike Nataša Pirc Musar kot predlagateljica in državni zbor kot organ, ki ustavne sodnike izvoli, lahko gledata stran. Ker če ni nihče pristojen za ugotovitev nezdružljivosti funkcije, je ustavnim sodnikom dovoljeno prav vse. Nič drugačen ne bi bil položaj, če bi ustavni sodnik na prepovedan način opravljal izključno prepovedane posle, recimo v popoldanskem času opravljal odvetniške storitve, pisal ustavne pritožbe in pobude, karkoli pač. Preostali ustavni sodniki bi ga sicer lahko izločili v zadevah, v katerih bi bil podan neposreden konflikt interesov, drugače pa bi tak uporni sodnik ves mandat lahko preživel v dvojni, nezdružljivi vlogi.

V zakonu o ustavnemu sodišču sicer piše, da ustavnemu sodniku, ki opravlja pridobitne posle na trgu, po samem zakonu preneha mandat po treh mesecih takšnega početja. Jakliču je torej prenehal že v prvih mesecih leta 2018, pred šestimi leti. In v razmerah, kjer doma ni učinkovitih pravnih sredstev, je vsaj v teoriji mogoča pritožba na evropsko sodišče. Stranke, ki so pred ustavnim sodiščem izgubile primer, v katerem je bil v večini glasov tudi Jakličev, bi lahko na evropsko sodišče vložile tožbo zoper Slovenijo zaradi kršitve pravice do poštenega sojenja, saj jim je sodil tudi sodnik, ki mu je že prenehal mandat.